Basicamente, inicia seu voto com a afirmação de que
liberdade e igualdade devem ser (re) pensadas segundo o valor da
fraternidade.
Essa visão surge mais massivamente no livro do Zizek
desconstruída no blog
Metapolítica, do Ex-Ministro Ernesto de
Araújo.
Continua tratando das decisões da Suprema Corte. E acerca dessas decisões, o Ministro argumentou que a chama Jurisprudência em Crise
tem sido relevante neste período. ADI
6357, o Plenário afastou as exigências da Lei de Responsabilidade
Fiscal (Lei Complementar 101/2000) e da Lei de Diretrizes
Orçamentárias (Lei 13.898/2019). ADI 6343, o Plenário decidiu que
estados e municípios, no âmbito de suas competências e em seu
território, podem adotas, medidas de restrição à locomoção
intermunicipal e local durante o estado de emergência decorrente do
novo Coronavírus, sem necessidade de autorização do Ministério da
Saúde para a decretação de isolamento, quarentena e outras
providências. ADIs 6586 e 6587 e ARE 1267879, o plenário decidiu
que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam,
compulsoriamente, à vacinação contra a COVID-19, prevista na Lei
13.979/2020 (apenas não pode fazer imunização a força).
Nesse momento, o Ministro demonstrou que foi o próprio Supremo que a partir da ADI 6343 deu liberdade para as violações dos direitos fundamentais.
Após,
trouxe dispositivos de Tratados Internacionais como a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, de 1948; Convenção Americana de
Direito Humanos, de 1969; Carta Africana de Direitos Humanos e dos
Povos, de 1981; Convenção Europeia de Direitos Humanos. Em todas as
liberdades são limitadas e garantidas pela lei.
Os tratados internacionais balizam as regras pela legislação, esse problema não existe. No Brasil, a questão é que a própria Constituição de 1988 define as possibilidade de suspensão apenas em casos de Estado de Sítio. Então, as regras brasileiras estão bem mais consolidadas do que em outros países, pois temos diretrizes Constitucionais.
Para conceituar o que é liberdade religiosa, o Ministro Gilmar citou Lothar Michael & Martin Morlok, Mark Hill QC e Pitr
Mazurkiewi, juntos compreendem que há duas dimensões da liberdade religiosa:
uma externa e outra interna. A interna é absoluta, porém a externa
encontra limitações na lei. Portanto, a forma do direito ao
exercício da liberdade religiosa deve ter amparo legal. Sem isso, a
sérios prejuízos ao real valor Constitucional desse direito. O
próprio Ministro faz menção no voto que já tive a
oportunidade de esclarecer no âmbito doutrinário que a lei deve
proteger os templos e não deve interferir nas liturgias, “a não
ser que assim o imponha algum valor constitucional concorrente de
maior peso na hipótese considerada”.
Ninguém nega que a dimensão da liberdade religiosa externa pode ser restringida, o questionamento é se pode ser impedida e por quais argumentos.
Prossegue com a alusão da dupla emancipação do Estado Moderno com amparo nas
lições do professor ERNST-WOLFGANG BÖCKENFÖRD. Por um lado, é
franqueado ao indivíduo a liberdade de crença; garantindo-se que
sua relação com o Estado – seu vínculo de cidadania – não
dependa da religião que professa. Por outro lado, emancipa-se também
o Estado em relação ao domínio religioso e às autoridades
espirituais.
É totalmente incongruente a ideia de emancipação do Estado Moderno. Pois, o pano de fundo da ADPF é um direito fundamental não do Estado, mas do indivíduo. Assim, essa fundamentação é, no mínimo, inapropriada.
Traça um paralelo dessa questão no mundo. Na esteira do que ocorreu - março e abril de 2020 - em países como Austrália, Japão e
Malásia foram os primeiros a impor proibições totais Às
atividades religiosas coletivas. Na Itália, o mais
intenso lockdown decretado
pelo Governo Nacional no primeiro semestre fez com que o Papa
Francisco celebrasse as festividades da Páscoa de 2020 em uma praça
de São Pedro esvaziada. Conquanto seja bastante difícil mapear
todas as imposições idealizadas pelos Estados Nacionais, é
possível
afirmar que houve,
no segundo trimestre do ano passado, um movimento mundial de
restrições à liberdade de culto. Incluiu um relatório do Office
for Democratic Institutions and Humans Rights que demonstrou que
pelos menos 17 países europeus durante a primeira onde da pandemia
impuseram restrições totais aos cultos e missas realizados por meio
de aglomerações.
Dizer que no segundo semestre de 2020 um movimento mundial de restrições à liberdade de culto é afirmar que no primeiro semestre não havia concordância mundial nas restrições.
Em seguida, inclui casos de contaminação em templos religiosos. Na Coreia
do Sul, uma paciente contaminada participou de uma cerimônia
religiosa com cerca de 1.000 (mil) pessoas em uma das sedes da Igreja
de Jesus Schincheonji (SCJ) na cidade de Daegu (Edvan ali estava no
começo e não havia restrição de líderes, ou seja, a igreja
estava lotada). Nos dias seguintes, as autoridades sanitárias
identificaram que o encontro realizado na igreja havia deflagrado um
dos maiores surtos de comunicação da COVID-19 no mundo. O grupo religioso foi duramente perseguido e atacado,
sobretudo após o Governo Central anunciar, em março de 2020,
que a comunidade da Igreja de Jesus Schincheonji (SCJ) já era
responsável por 62,8% dos casos do novo coronavírus na Coréia do
Sul.
Não é possível saber em percentual o quanto uma comunidade é responsável por vírus transmitido.
Episódios
similares ocorreram nos Estados Unidos ainda durante a chamada
“Primeira Onda”. Em abril de 2020, um culto em
Kentucky resultou em surto com três mortes e foi apontado como o
responsável por espalhar o vírus por um raio de 320 km ao redor da
igreja. No Arkansas, uma celebração religiosa com 92 fiéis
terminou com 35 novos casos. Já no Estado da Califórnia, estima-se
que 70 novos casos reportados teriam sido decorrentes de um único
encontro religioso.
Em Nova York disseram que a maior forma de transmissão foi dentro de casa. Logo, transmissão não é apenas em local religioso.
A partir desses incidentes, as autoridades nacionais e supranacionais
buscaram fixar diretrizes mais claras sobre os riscos de contaminação
em atividades religiosas coletivas. Em
4 junho de 2020, o Governo do Reino Unido decidiu unificar os
protocolos a serem observados pelas casas de culto no país e
expediu um
relatório detalhado
dos riscos de supertranmissão em
atividades religiosas. O relatório COVID-19: guidance for the safe
use of places of worship during the pandemic fixou algumas
atividades religiosas que seriam terminantemente proibidas durante a
pandemia, como atividades comunitárias ou empresariais de culto
realizadas por ministros ou pessoas leigas, grupos de estudos e
atividades festivas não litúrgicas.
Algumas atividades não significam todas as atividades. Restrição, não proibição absoluta. Leiam o que diz no site do próprio Governo do Reino Unido: "Sob o bloqueio nacional, os locais de culto permanecem abertos para o culto comunitário. (https://www.gov.uk/government/publications/covid-19-guidance-for-the-safe-use-of-places-of-worship-during-the-pandemic-from-4-july)Esta é agora uma das poucas isenções legais que permitem que um grande número de pessoas se reúna. Portanto, é crucial que os locais de culto e os frequentadores cumpram a lei e as orientações do COVID-19 Secure, incluindo não se misturar com outras famílias".
Embora
permitisse a realização das atividades de culto coletivas com
limites,
a orientação fez recomendações práticas, incluindo tempos de
entrada escalonados, múltiplas entradas, e um fluxo unidireccional
de pessoas que entram e saem do edifício, bem como o fornecimento de
sanificadores de mãos. Aconselhou-se ainda que os indivíduos
deveriam ser impedidos de tocar ou beijar objetos de devoção e
outros objetos que são tratados comunitariamente; que o canto e/ou
instrumentos de tocar fossem evitados e que os líderes religiosos
desencorajassem doações em dinheiro. A
imposição de proibições ou restrições tão graves aos cultos
religiosos ainda nesse período em que o conhecimento técnico sobre
o vírus era precário naturalmente
deflagrou questionamento sobre a constitucionalidade das medidas
perante as Cortes Constitucionais nacionais.
Deixou claro que ainda não havia conhecimento técnico suficiente acerca do vírus e as medidas já eram drástica contra os cultos religiosos, porém não impediam o culto.
Na
França, em 18 de maio de 2020, o Conselho de Estado decidiu que a
proibição indefinida das celebrações litúrgicas introduzida
pelo governo
seria desproporcional
e ilegal (“disproportionnée”
and “manifestement illegal”)26. Em 7 novembro de 2020, no
entanto, diante do agravamento da chamada “Segunda Onda”, o
Conselho de Estado foi novamente provocado a decidir sobre a matéria.
Dessa vez, o Conseil d'État considerou que a proibição do culto só
seria ilegal se fosse geral e completa ("générale et absolue")
e que, pelo fato de a proibição total de cultos ter sido
introduzida apenas para um período de tempo determinado, ela estaria
em conformidade
com a Constituição francesa.
A decisão do governo Francês está baseado em sua Constituição. Na Constituição Francesa não existe a possibilidade de Estado de Sítio, somente a brasileira. Então, a regra no Brasil é outra! Recentemente, há decisão do Conselho de Estado Francês, por meio um juiz, que permitiu o toque de recolher por considerar que a medida foi adotada na Guiana Francesa e teve "eficácia".
Ao
reputar constitucional a interdição a eventos religiosos coletivos,
a Corte Constitucional alemã procedeu nitidamente a uma avaliação
das prognoses adotadas pela administração do Land do Hesse. Ao
fazê-lo, não negou que o direito fundamental à liberdade religiosa
tinha sido objeto de uma interferência estatal; mas ponderou que o
sacrifício (parcial) desse direito não justificava a censura de
inconstitucionalidade, ao conceder especial relevo à aceleração da
pandemia de covid-19, que se fazia sentir à época (março-abril
de 2020).
O sacrifício (parcial), não é sacrifício absoluto. Sem contar, que o fundamento desse caso na Alemanha é de situações que ocorreram em março e abril de 2020. Na Constituição Alemã não existe a limitação da suspensão dos direitos fundamentais apenas pelo Presidente como no caso do Brasil. Logo, o parâmetro é outro!
Na
ordem contestada, o Tribunal Administrativo de Hesse aponta
corretamente que, de acordo com a avaliação do Instituto Robert
Koch, o objetivo nesta fase inicial da pandemia é retardar a
propagação da doença viral altamente infecciosa, evitando ao
máximo os contatos, a fim de evitar um colapso do sistema de saúde
estatal com numerosas mortes. A interferência extremamente grave na
liberdade de crença para proteger a saúde e a vida também é
justificável neste momento porque a portaria de 17
de março de 2020 e, portanto, a proibição de reuniões nas igrejas
aqui em questão, é limitada no tempo até 19 de abril de 2020.
Tomaram decisão antes mesmo de conhecimento mais profundo acerca das causas de transmissão.
Outro
caso bastante interessante e que dialoga com a excepcionalidade das
festividades religiosas ocorreu no Reino Unido. No caso R (on the
application of Hussain) v Secretary of State for Health (EWHC 1392,
2020)28, um cidadão islâmico sustentou perante a Corte que as
restrições impostas pelo Governo Britânico estariam constrangendo
a sua liberdade religiosa, uma vez que as medidas impediam uma
tradicional oração coletiva de sexta-feira à tarde na Mesquita de
Barkerend Road, a oração conhecida como Jumu'ah. O Mr. Justice
Swift rejeitou o pedido apresentado. Considerou que a interferência
no direito à liberdade religiosa ventilado era justificada na medida
em que, embora fosse significativa, “ela só inibia um aspecto da
observância religiosa do reclamante”. Além disso, de acordo com o
Justice “embora a restrição estivesse ocorrendo durante o período
do Ramadã, a
pandemia apresentava "circunstâncias verdadeiramente
excepcionais", tais que a interferência seria justificada por
motivos de saúde pública.
É uma inverdade afirmar que inibe apenas um aspecto da observância religiosa. Fere mortalmente o exercício da atividade religiosa mulçumana.
Caso Roman
Catholic Diocese of Brooklyn, New York v. Cuomo, pela
inconstitucionalidade de restrições aos cultos em ambientes
fechados. Referida decisão, tomada pela Suprema Corte em
25.11.2020, apresenta contornos fáticos, sem dúvidas, muito
distantes daqueles verificados na presente demanda. Além disso,
é oportuno ressaltar que a referida decisão, bem como o recente
julgado South Bay United Pentecostal Church, et al., v. Gavin Newsom,
Governor of California, et al. sobre a mesma
temática, atraíram intensas críticas nos
Estados Unidos pelo fato de representarem posições opostas àquelas
que foram adotadas pela mesma Suprema Corte ainda no ano de 2020 em
relação aos estados da California e de Nevada. Embora
esse precedente pudesse ser compreendido como favorável a tese
autoral,
a hermenêutica constitucional contemporânea confirma que a
avaliação da dimensão fática não é uma instância heterogênea
à normatividade, mas etapa necessária no processo de concretização
da Constituição. A
modificação do posicionamento da Suprema Corte no caso South Bay,
de 2020 para 2021, não
é inteiramente dissociado da modificação das circunstâncias
fáticas subjacentes às restrições lançadas pelo governo da
Califórnia.
Diz que apresenta contornos fáticos muitos distantes daqueles verificados na presente demanda, mas, logo após, fala em dimensão fática. Tentou justificar o injustificável.
Na
primeira manifestação da Corte, em maio de 2020, os EUA enfrentavam
situação mais alarmante: curva de contágio em elevada inclinação,
ausência de vacina, absoluta ausência de coordenação no combate à
pandemia, por
clara opção política do então ocupante do Poder Executivo
nacional, um
campeão do negacionismo dentre outros elementos fáticos adversos.
Na segunda manifestação, de fevereiro de 2021, tem-se quadro bem
mais alvissareiro: declínio da curva de contágio, do número de
mortes, vacinação em massa, adequadamente conduzida pelo novo
Presidente da República. É claro que, no segundo cenário, uma
medida tão drástica como o fechamento de templos religiosos requer
justificação bem mais elevada,
o que a torna muito mais vulnerável a argumentos que exploram
incoerências.
Só foi o Trump sair que as medidas drásticas como o fechamento de templos religiosos foi reavaliada. Veja que foi o ex-Presidente dos EUA foi considerado "campeão do negacionismo" pelo Ministro do STF! A que ponto chegamos: argumento retórico e político. Não esqueça o discurso da Governadora de Dakota do Sul: "Dr. Fauci [assessor de saúde do presidente] me disse que no meu pior dia eu teria 10.000 pacientes no hospital. Em nosso pior dia, tivemos pouco mais de 600. Agora, não sei se você concorda comigo, mas o Dr. Fauci se engana muito". O Dr. Fauci é o mesmo que quer orientar o Brasil como deve fazer política pública!
Aqui, o Ministro parte para a questão brasileira, em si. A fim
de realizar esse exame, as duas próximas seções do presente voto
irão analisar se a norma impugnada (i) amolda-se à repartição
constitucional de competências para adoção de medidas de proteção
à saúde; (ii) representa ou não intrusão desproporcional no
direito fundamental à liberdade religiosa.
Disse
que a competência material comum da União dos Estados e dos
Municípios para adotar medidas de saúde já tinha sido trata na ADI
6341. Que concluía que todos os entes federados têm competência
para legislar e adotar medida sanitárias voltadas ao enfrentamento
da pandemia de COVID-19.
Assim
o fez o STF levando em consideração pretensões do governo federal
de obstar os Estados e Municípios de adotarem uma das poucas medidas
que por comprovação científica revela-se capaz de promover o
achatamento da curva de contágio do Coronavírus, qual seja o
lockdown – talvez a única disponível num contexto de falta de
vacinas. (O Ministro acredita que é a única solução disponível).
O Ministro acredita que o Lockdown funciona e que há comprovação científica. Veja o que disse sobre a ineficácia do Lockdown: Dr. Paulo Porto de Melo, Dr. Wong, Dr. Paolo, Governadora de Dakota do Sul, Michael Levitt , estudos científicos , entre outros.
A pretendida
obstrução em desfavor dos entes subnacionais seria realizada
mediante uma concentração, na figura do Presidente da República,
da definição de atividade essencial.
Eles mesmos demonstram que não querem uma coordenação nacional na política de enfrentamento ao novo Coronavírus.
Destaca-se
que o art. 3º da Lei 13.979/2020, impugnada naquela ADI, previa como
possíveis alternativas a serem adotadas pelas autoridades, no âmbito
de suas competências, as medidas de isolamento (inciso I) e de
quarentena (inciso II). Percebo, por isso, que a edição da norma
impugnada na presente ADPF deu-se em consonância com o quanto
decidido na ADI 6341 – MC, e o fato de sua veiculação ter
se dado pela forma jurídica do Decreto não muda tal conclusão.
Os decretos estaduais e municipais, no STF, valem mais do que os federais. Eles podem tudo, não há nenhuma restrição para os municípios e estados.
Ademais,
ainda com o objetivo de preservar a integridade da jurisprudência
deste STF, destaca-se que há decisões monocráticas dos ministros
deste STF que reconheceram que as restrições de realização de
cultos, missas e outras atividades religiosas coletivas determinadas
podem ser determinadas por decretos municipais e estaduais e podem se
mostrar medidas adequadas, necessárias e proporcionais para
o enfrentamento da emergência de saúde pública.
O princípio da proporcionalidade vale mais do que as diretrizes da Constituição? Não!
O Tribunal de Pernambuco deferiu várias decisões que
consubstanciavam que a restrição ao funcionamento dos templos
religiosos seria abusiva e inconstitucional. O Tribunal do Mato
Grosso também entendeu que fechar templos não era razoável. Porém,
foram desconstituídas no STF.
Vários magistrados brasileiros discordam da decisão dos Ministros do STF em relação ao fechamento de templos.
No
contexto de uma pandemia das dimensões como a que a ora
vivenciamos, as controvérsias sobre os limites da
juridicidade de restrições ao exercício de direitos fundamentais
tornam-se tônicas dos debates constitucionais. As medidas de
distanciamento social, a restrição à locomoção e a proibição
de reuniões públicas recorrentemente suscitam o questionamento
sobre a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais em
jogo.
Ele sabe que há controvérsias, na verdade, são sérios e fundados questionamentos.
Princípio
da proporcionalidade, O ato não será adequado quando não
proteja o direito fundamental de maneira ótima; não será
necessário na hipótese de existirem medidas
alternativas que favoreçam ainda mais a realização do
direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade
em sentido estrito se o grau de satisfação do fim
legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito
fundamental de proteção.
Não há proteção do direito fundamental de maneira ótima e há medidas alternativas.
Para
tanto, a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão
desenvolveu metodologia, consolidada no famoso caso
Mitbestimmungsgesetz (1978 BVerfGE 50, 290), que revela graus de
intensidade no controle de constitucionalidade das leis, considerando
a avaliação das prognoses legislativas36 . No primeiro nível, o do
controle de evidência (Evidenzkontrolle), a norma apenas é
inconstitucional caso as medidas se revelarem claramente
inidôneas para a efetiva proteção do bem jurídico
fundamental. No segundo nível tem-se o controle de justificabilidade
(Vertretbarkeitskontrolle), em que se perquire se a medida fora
tomada após apreciação objetiva e justificável de todas as fontes
de conhecimento então disponíveis (BVerfGE 50, 290). No
terceiro e último nível, situa-se o controle material de
intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle), reservado para
intervenções legislativas que afetam de modo mais significativo
bens de extraordinária importância, como a liberdade individual.
Esse terceiro nível de controle foi explicitado pela Corte
Constitucional alemã na célebre decisão Apothekenurteil (BVerfGE
7, 377, 1958), em que se discutiu o âmbito de proteção do direito
fundamental à liberdade de profissão.
As medidas de lockdown não foram efetivas para proteger o bem jurídico fundamental, pelo contrário, o aumento de casos de contaminação e morte só aumentaram.
Situando
esses parâmetros doutrinários na jurisprudência deste Supremo
Tribunal Federal, percebo que as decisões desta Corte relativas ao
controle de restrições a direitos fundamentais impostos para a
proteção da saúde, de modo mais ou menos expresso, a
depender da situação, tem adotado perspectiva conforme à
metodologia acima exposta.
Decidem e a posteriori usam fundamentos doutrinários para justificar seus votos do passado.
A
propósito, no juízo a respeito de se saber se a medida sanitária é
adequada, necessária e proporcional, possui especial significado
para a jurisprudência deste Tribunal a posição que a Organização
Mundial da Saúde (OMS) tem a respeito do assunto.
A OMS recomendou e mudou várias vezes sua posição.
Penso
que esse cenário jurisprudencial foi exposto de modo muito lúcido
pelo Ministro Luís Roberto Barroso, na ADI 6421, pela qual a Corte
discutiu quais seriam os parâmetros para a responsabilização civil
e administrativa dos gestores públicos pela adoção das medidas de
combate à pandemia, por oportunidade da edição da Medida
Provisória 966/2020. Naquela assentada, o Tribunal decidiu, de forma
clara que as “decisões administrativas relacionadas à proteção
à vida, à saúde e ao meio ambiente devem observar
standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como
estabelecidos por organizações e entidades internacional e
nacionalmente reconhecidas”.
Afirma que há critérios científicos, só que até agora não mostrou que o Lockdown funciona.
Destaca, trecho do voto do Barroso: “De acordo com
a jurisprudência consolidada nesta Corte, tais questões – assim
como aquelas atreladas ao meio ambiente – devem observar standards
técnicos e evidências científicas sobre a matéria, tal como
estabelecidos por organizações e entidades internacional e
nacionalmente reconhecidas. Ainda de acordo com o entendimento do
STF, a Organização Mundial de Saúde é uma autoridade
abalizada para dispor sobre tais standards. (fl. 20)” (ADI
6421-MC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. em 21.5.2020,
DJe 270, de 11.11.2020).
Como
já discutido no presente voto, é possível afirmar que há
um razoável consenso na comunidade científica no sentido de que os
riscos de contaminação decorrentes de atividades religiosas
coletivas são superiores ao de outras atividades econômicas,
mesmo aquelas realizadas em ambientes fechados.
Não há razoável consenso como tenta supor.
Nesse
sentido, em importante artigo acadêmico publicado na Duke Law
Review, Caroline Mala Corbin apresenta uma análise profunda das
principais decisões dos Tribunais norte-americanos sobre a
abrangência dos serviços essenciais durante a pandemia da COVID-19,
indicando que: “Para a maior parte dos Tribunais, a ciência
agora sugere que os cultos e atividades de adoração
apresen A essa sutil forma de erodir a normatividade constitucional
deve mostrar-se cada vez mais atento este Supremo Tribunal
Federal. Tanto o mais se o abuso do direito de ação vier
sob vestes farisaicas: tomando o nome de Deus para se
sustentar um direito à morte.tam grau superior de risco à
contaminação, grau esse que não é comparável ao de outras
atividades de comércio”.
Essa mesma jurista apoia o aborto e é contra a religião cristã. É só pesquisar um pouquinho acerca de seu histórico acadêmico.
Essa
noção geral sobre o elevado risco de contaminação das atividades
religiosas coletivas presenciais foi complementado por um exame de
fatos e prognoses subjacente à edição do Decreto Estadual de São
Paulo. Diante
da eloquência dos fatos e da gravidade da situação, migra para o
domínio do surreal a narrativa de que a interdição temporária de
eventos coletivos em templos religiosos teria algum motivo
“anti-cristão”. É a gravidade dos fatos também que nos permite
ver o quão necessário é desconfiarmos de uma espécie de
“bom-mocismo” constitucional muito presente em intervenções
judiciais aparentemente intencionadas em fazer “o bem”. Vale,
aqui, o alerta de Frederick Schauer: a Constituição não existe
apenas para nos proteger de ilícitos cometidos pelos maus agentes
públicos; serve também, a Constituição, para impedir que bons
agentes públicos façam coisas que são até boas e desejáveis no
curto prazo, mas que depõem contra o interesse público no longo
prazo.
Não cotejou as formas de suspensão dos direitos fundamentais na Constituição, justamente, porque, iria encontrar uma posição contrária ao seu voto.
Obs: As posições nos quadrinhos são minhas.
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