ADPF 811, Relator Gilmar Mendes: "Fechar templos é razoável e constitucional!". Será mesmo?!

Basicamente, inicia seu voto com a afirmação de que liberdade e igualdade devem ser (re) pensadas segundo o valor da fraternidade.

Essa visão surge mais massivamente no livro do Zizek desconstruída no blog Metapolítica, do Ex-Ministro Ernesto de Araújo. 
Continua tratando das decisões da Suprema Corte. E acerca dessas decisões, o Ministro argumentou que a chama Jurisprudência em Crise tem sido relevante neste período. ADI 6357, o Plenário afastou as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) e da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei 13.898/2019). ADI 6343, o Plenário decidiu que estados e municípios, no âmbito de suas competências e em seu território, podem adotas, medidas de restrição à locomoção intermunicipal e local durante o estado de emergência decorrente do novo Coronavírus, sem necessidade de autorização do Ministério da Saúde para a decretação de isolamento, quarentena e outras providências. ADIs 6586 e 6587 e ARE 1267879, o plenário decidiu que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a COVID-19, prevista na Lei 13.979/2020 (apenas não pode fazer imunização a força). 
Nesse momento, o Ministro demonstrou que foi o próprio Supremo que a partir da ADI 6343 deu liberdade para as violações dos direitos fundamentais. 
Após, trouxe dispositivos de Tratados Internacionais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948; Convenção Americana de Direito Humanos, de 1969; Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, de 1981; Convenção Europeia de Direitos Humanos. Em todas as liberdades são limitadas e garantidas pela lei.
Os tratados internacionais balizam as regras pela legislação, esse problema não existe. No Brasil, a questão é que a própria Constituição de 1988 define as possibilidade de suspensão apenas em casos de Estado de Sítio. Então, as regras brasileiras estão bem mais consolidadas do que em outros países, pois temos diretrizes Constitucionais. 
Para conceituar o que é liberdade religiosa, o Ministro Gilmar citou Lothar Michael & Martin Morlok, Mark Hill QC e Pitr Mazurkiewi, juntos compreendem que há duas dimensões da liberdade religiosa: uma externa e outra interna. A interna é absoluta, porém a externa encontra limitações na lei. Portanto, a forma do direito ao exercício da liberdade religiosa deve ter amparo legal. Sem isso, a sérios prejuízos ao real valor Constitucional desse direito. O próprio Ministro faz menção no voto que  já tive a oportunidade de esclarecer no âmbito doutrinário que a lei deve proteger os templos e não deve interferir nas liturgias, “a não ser que assim o imponha algum valor constitucional concorrente de maior peso na hipótese considerada”. 
Ninguém nega que a dimensão da liberdade religiosa externa pode ser restringida, o questionamento é se pode ser impedida e por quais argumentos.


Prossegue com a alusão da dupla emancipação do Estado Moderno com amparo nas lições do professor ERNST-WOLFGANG BÖCKENFÖRD. Por um lado, é franqueado ao indivíduo a liberdade de crença; garantindo-se que sua relação com o Estado – seu vínculo de cidadania – não dependa da religião que professa. Por outro lado, emancipa-se também o Estado em relação ao domínio religioso e às autoridades espirituais. 
É totalmente incongruente a ideia de emancipação do Estado Moderno. Pois, o pano de fundo da ADPF é um direito fundamental não do Estado, mas do indivíduo. Assim, essa fundamentação é, no mínimo, inapropriada.

Traça um paralelo dessa questão no mundo. Na esteira do que ocorreu - março e abril de 2020 - em países como Austrália, Japão e Malásia foram os primeiros a impor proibições totais Às atividades religiosas coletivas. Na Itália, o mais intenso lockdown decretado pelo Governo Nacional no primeiro semestre fez com que o Papa Francisco celebrasse as festividades da Páscoa de 2020 em uma praça de São Pedro esvaziada. Conquanto seja bastante difícil mapear todas as imposições idealizadas pelos Estados Nacionais, é 
                                                

possível afirmar que houve, no segundo trimestre do ano passado, um movimento mundial de restrições à liberdade de culto. Incluiu um relatório do Office for Democratic Institutions and Humans Rights que demonstrou que pelos menos 17 países europeus durante a primeira onde da pandemia impuseram restrições totais aos cultos e missas realizados por meio de aglomerações. 
Dizer que no segundo semestre de 2020 um movimento mundial de restrições à liberdade de culto é afirmar que no primeiro semestre não havia concordância mundial nas restrições. 
Em seguida, inclui casos de contaminação em templos religiosos. Na Coreia do Sul, uma paciente contaminada participou de uma cerimônia religiosa com cerca de 1.000 (mil) pessoas em uma das sedes da Igreja de Jesus Schincheonji (SCJ) na cidade de Daegu (Edvan ali estava no começo e não havia restrição de líderes, ou seja, a igreja estava lotada). Nos dias seguintes, as autoridades sanitárias identificaram que o encontro realizado na igreja havia deflagrado um dos maiores surtos de comunicação da COVID-19 no mundo. O grupo religioso foi duramente perseguido e atacado, sobretudo após o Governo Central anunciar, em março de 2020, que a comunidade da Igreja de Jesus Schincheonji (SCJ) já era responsável por 62,8% dos casos do novo coronavírus na Coréia do Sul. 
Não é possível saber em percentual o quanto uma comunidade é responsável por vírus transmitido. 
Episódios similares ocorreram nos Estados Unidos ainda durante a chamada “Primeira Onda”. Em abril de 2020, um culto em Kentucky resultou em surto com três mortes e foi apontado como o responsável por espalhar o vírus por um raio de 320 km ao redor da igreja. No Arkansas, uma celebração religiosa com 92 fiéis terminou com 35 novos casos. Já no Estado da Califórnia, estima-se que 70 novos casos reportados teriam sido decorrentes de um único encontro religioso. 
Em Nova York disseram que a maior forma de transmissão foi dentro de casa. Logo, transmissão não é apenas em local religioso. 
A partir desses incidentes, as autoridades nacionais e supranacionais buscaram fixar diretrizes mais claras sobre os riscos de contaminação em atividades religiosas coletivas. Em 4 junho de 2020, o Governo do Reino Unido decidiu unificar os protocolos a serem observados pelas casas de culto no país e expediu um relatório detalhado dos riscos de supertranmissão em atividades religiosas. O relatório COVID-19: guidance for the safe use of places of worship during the pandemic fixou algumas atividades religiosas que seriam terminantemente proibidas durante a pandemia, como atividades comunitárias ou empresariais de culto realizadas por ministros ou pessoas leigas, grupos de estudos e atividades festivas não litúrgicas.
Algumas atividades não significam todas as atividades. Restrição, não proibição absoluta. Leiam o que diz no site do próprio Governo do Reino Unido: "Sob o bloqueio nacional, os locais de culto permanecem abertos para o culto comunitário. (https://www.gov.uk/government/publications/covid-19-guidance-for-the-safe-use-of-places-of-worship-during-the-pandemic-from-4-july)Esta é agora uma das poucas isenções legais que permitem que um grande número de pessoas se reúna. Portanto, é crucial que os locais de culto e os frequentadores cumpram a lei e as orientações do COVID-19 Secure, incluindo não se misturar com outras famílias".
Embora permitisse a realização das atividades de culto coletivas com limites, a orientação fez recomendações práticas, incluindo tempos de entrada escalonados, múltiplas entradas, e um fluxo unidireccional de pessoas que entram e saem do edifício, bem como o fornecimento de sanificadores de mãos. Aconselhou-se ainda que os indivíduos deveriam ser impedidos de tocar ou beijar objetos de devoção e outros objetos que são tratados comunitariamente; que o canto e/ou instrumentos de tocar fossem evitados e que os líderes religiosos desencorajassem doações em dinheiro. A imposição de proibições ou restrições tão graves aos cultos religiosos ainda nesse período em que o conhecimento técnico sobre o vírus era precário naturalmente deflagrou questionamento sobre a constitucionalidade das medidas perante as Cortes Constitucionais nacionais. 
Deixou claro que ainda não havia conhecimento técnico suficiente acerca do vírus e as medidas já eram drástica contra os cultos religiosos, porém não impediam o culto. 
Na França, em 18 de maio de 2020, o Conselho de Estado decidiu que a proibição indefinida das celebrações litúrgicas introduzida pelo governo seria desproporcional e ilegal (“disproportionnée” and “manifestement illegal”)26. Em 7 novembro de 2020, no entanto, diante do agravamento da chamada “Segunda Onda”, o Conselho de Estado foi novamente provocado a decidir sobre a matéria. Dessa vez, o Conseil d'État considerou que a proibição do culto só seria ilegal se fosse geral e completa ("générale et absolue") e que, pelo fato de a proibição total de cultos ter sido introduzida apenas para um período de tempo determinado, ela estaria em conformidade com a Constituição francesa.
A decisão do governo Francês está baseado em sua Constituição. Na Constituição Francesa não existe a possibilidade de Estado de Sítio, somente a brasileira. Então, a regra no Brasil é outra! Recentemente, há decisão do Conselho de Estado Francês, por meio um juiz,  que permitiu o toque de recolher por considerar que a medida foi adotada na Guiana Francesa e teve "eficácia". 
Ao reputar constitucional a interdição a eventos religiosos coletivos, a Corte Constitucional alemã procedeu nitidamente a uma avaliação das prognoses adotadas pela administração do Land do Hesse. Ao fazê-lo, não negou que o direito fundamental à liberdade religiosa tinha sido objeto de uma interferência estatal; mas ponderou que o sacrifício (parcial) desse direito não justificava a censura de inconstitucionalidade, ao conceder especial relevo à aceleração da pandemia de covid-19, que se fazia sentir à época (março-abril de 2020)
O sacrifício (parcial), não é sacrifício absoluto. Sem contar, que o fundamento desse caso na Alemanha é de situações que ocorreram em março e abril de 2020. Na Constituição  Alemã não existe a limitação da suspensão dos direitos fundamentais apenas pelo Presidente como no caso do Brasil. Logo, o parâmetro é outro!
Na ordem contestada, o Tribunal Administrativo de Hesse aponta corretamente que, de acordo com a avaliação do Instituto Robert Koch, o objetivo nesta fase inicial da pandemia é retardar a propagação da doença viral altamente infecciosa, evitando ao máximo os contatos, a fim de evitar um colapso do sistema de saúde estatal com numerosas mortes. A interferência extremamente grave na liberdade de crença para proteger a saúde e a vida também é justificável neste momento porque a portaria de 17 de março de 2020 e, portanto, a proibição de reuniões nas igrejas aqui em questão, é limitada no tempo até 19 de abril de 2020. 
Tomaram decisão antes mesmo de conhecimento mais profundo acerca das causas de transmissão. 
Outro caso bastante interessante e que dialoga com a excepcionalidade das festividades religiosas ocorreu no Reino Unido. No caso R (on the application of Hussain) v Secretary of State for Health (EWHC 1392, 2020)28, um cidadão islâmico sustentou perante a Corte que as restrições impostas pelo Governo Britânico estariam constrangendo a sua liberdade religiosa, uma vez que as medidas impediam uma tradicional oração coletiva de sexta-feira à tarde na Mesquita de Barkerend Road, a oração conhecida como Jumu'ah. O Mr. Justice Swift rejeitou o pedido apresentado. Considerou que a interferência no direito à liberdade religiosa ventilado era justificada na medida em que, embora fosse significativa, “ela só inibia um aspecto da observância religiosa do reclamante”. Além disso, de acordo com o Justice “embora a restrição estivesse ocorrendo durante o período do Ramadã, a pandemia apresentava "circunstâncias verdadeiramente excepcionais", tais que a interferência seria justificada por motivos de saúde pública.
É uma inverdade afirmar que inibe apenas um aspecto da observância religiosa. Fere mortalmente o exercício da atividade religiosa mulçumana. 
Caso Roman Catholic Diocese of Brooklyn, New York v. Cuomo, pela inconstitucionalidade de restrições aos cultos em ambientes fechados. Referida decisão, tomada pela Suprema Corte em 25.11.2020, apresenta contornos fáticos, sem dúvidas, muito distantes daqueles verificados na presente demanda. Além disso, é oportuno ressaltar que a referida decisão, bem como o recente julgado South Bay United Pentecostal Church, et al., v. Gavin Newsom, Governor of California, et al. sobre a mesma temática, atraíram intensas críticas nos Estados Unidos pelo fato de representarem posições opostas àquelas que foram adotadas pela mesma Suprema Corte ainda no ano de 2020 em relação aos estados da California e de Nevada. Embora esse precedente pudesse ser compreendido como favorável a tese autoral, a hermenêutica constitucional contemporânea confirma que a avaliação da dimensão fática não é uma instância heterogênea à normatividade, mas etapa necessária no processo de concretização da Constituição. A modificação do posicionamento da Suprema Corte no caso South Bay, de 2020 para 2021, não é inteiramente dissociado da modificação das circunstâncias fáticas subjacentes às restrições lançadas pelo governo da Califórnia. 
Diz que apresenta contornos fáticos muitos distantes daqueles verificados na presente demanda, mas, logo após, fala em dimensão fática. Tentou justificar o injustificável. 
Na primeira manifestação da Corte, em maio de 2020, os EUA enfrentavam situação mais alarmante: curva de contágio em elevada inclinação, ausência de vacina, absoluta ausência de coordenação no combate à pandemia, por clara opção política do então ocupante do Poder Executivo nacional, um campeão do negacionismo dentre outros elementos fáticos adversos. Na segunda manifestação, de fevereiro de 2021, tem-se quadro bem mais alvissareiro: declínio da curva de contágio, do número de mortes, vacinação em massa, adequadamente conduzida pelo novo Presidente da República. É claro que, no segundo cenário, uma medida tão drástica como o fechamento de templos religiosos requer justificação bem mais elevada, o que a torna muito mais vulnerável a argumentos que exploram incoerências. 
Só foi o Trump sair que as medidas drásticas como o fechamento de templos religiosos foi reavaliada. Veja que foi o ex-Presidente dos EUA foi considerado "campeão do negacionismo" pelo Ministro do STF! A que ponto chegamos: argumento retórico e político. Não esqueça o discurso da Governadora de Dakota do Sul: "Dr. Fauci [assessor de saúde do presidente] me disse que no meu pior dia eu teria 10.000 pacientes no hospital. Em nosso pior dia, tivemos pouco mais de 600. Agora, não sei se você concorda comigo, mas o Dr. Fauci se engana muito". O Dr. Fauci é o mesmo que quer orientar o Brasil como deve fazer política pública!
Aqui, o Ministro parte para a questão brasileira, em si. A fim de realizar esse exame, as duas próximas seções do presente voto irão analisar se a norma impugnada (i) amolda-se à repartição constitucional de competências para adoção de medidas de proteção à saúde; (ii) representa ou não intrusão desproporcional no direito fundamental à liberdade religiosa. 

Disse que a competência material comum da União dos Estados e dos Municípios para adotar medidas de saúde já tinha sido trata na ADI 6341. Que concluía que todos os entes federados têm competência para legislar e adotar medida sanitárias voltadas ao enfrentamento da pandemia de COVID-19.

Assim o fez o STF levando em consideração pretensões do governo federal de obstar os Estados e Municípios de adotarem uma das poucas medidas que por comprovação científica revela-se capaz de promover o achatamento da curva de contágio do Coronavírus, qual seja o lockdown – talvez a única disponível num contexto de falta de vacinas. (O Ministro acredita que é a única solução disponível). 
O Ministro acredita que o Lockdown funciona e que há comprovação científica. Veja o que disse sobre a ineficácia do Lockdown: Dr. Paulo Porto de Melo, Dr. Wong, Dr. Paolo, Governadora de Dakota do Sul, Michael Levitt , estudos científicos , entre outros.

A pretendida obstrução em desfavor dos entes subnacionais seria realizada mediante uma concentração, na figura do Presidente da República, da definição de atividade essencial. 
Eles mesmos demonstram que não querem uma coordenação nacional na política de enfrentamento ao novo Coronavírus. 
Destaca-se que o art. 3º da Lei 13.979/2020, impugnada naquela ADI, previa como possíveis alternativas a serem adotadas pelas autoridades, no âmbito de suas competências, as medidas de isolamento (inciso I) e de quarentena (inciso II). Percebo, por isso, que a edição da norma impugnada na presente ADPF deu-se em consonância com o quanto decidido na ADI 6341 – MC, e o fato de sua veiculação ter se dado pela forma jurídica do Decreto não muda tal conclusão. 
Os decretos estaduais e municipais, no STF, valem mais do que os federais. Eles podem tudo, não há nenhuma restrição para os municípios e estados. 
Ademais, ainda com o objetivo de preservar a integridade da jurisprudência deste STF, destaca-se que há decisões monocráticas dos ministros deste STF que reconheceram que as restrições de realização de cultos, missas e outras atividades religiosas coletivas determinadas podem ser determinadas por decretos municipais e estaduais e podem se mostrar medidas adequadas, necessárias e proporcionais para o enfrentamento da emergência de saúde pública. 
O princípio da proporcionalidade vale mais do que as diretrizes da Constituição? Não! 
O Tribunal de Pernambuco deferiu várias decisões que consubstanciavam que a restrição ao funcionamento  dos templos religiosos seria abusiva e inconstitucional. O Tribunal do Mato Grosso também entendeu que fechar templos não era razoável. Porém, foram desconstituídas no STF. 
Vários magistrados brasileiros discordam da decisão dos Ministros do STF em relação ao fechamento de templos. 
No contexto de uma pandemia das dimensões como a que a ora vivenciamos, as controvérsias sobre os limites da juridicidade de restrições ao exercício de direitos fundamentais tornam-se tônicas dos debates constitucionais. As medidas de distanciamento social, a restrição à locomoção e a proibição de reuniões públicas recorrentemente suscitam o questionamento sobre a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais em jogo. 
Ele sabe que há controvérsias, na verdade, são sérios e fundados questionamentos. 
Princípio da proporcionalidade, O ato não será adequado quando não proteja o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção
Não há proteção do direito fundamental de maneira ótima e há medidas alternativas. 
Para tanto, a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão desenvolveu metodologia, consolidada no famoso caso Mitbestimmungsgesetz (1978 BVerfGE 50, 290), que revela graus de intensidade no controle de constitucionalidade das leis, considerando a avaliação das prognoses legislativas36 . No primeiro nível, o do controle de evidência (Evidenzkontrolle), a norma apenas é inconstitucional caso as medidas se revelarem claramente inidôneas para a efetiva proteção do bem jurídico fundamental. No segundo nível tem-se o controle de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle), em que se perquire se a medida fora tomada após apreciação objetiva e justificável de todas as fontes de conhecimento então disponíveis (BVerfGE 50, 290). No terceiro e último nível, situa-se o controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle), reservado para intervenções legislativas que afetam de modo mais significativo bens de extraordinária importância, como a liberdade individual. Esse terceiro nível de controle foi explicitado pela Corte Constitucional alemã na célebre decisão Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377, 1958), em que se discutiu o âmbito de proteção do direito fundamental à liberdade de profissão. 
As medidas de lockdown não foram efetivas para proteger o bem jurídico fundamental, pelo contrário, o aumento de casos de contaminação e morte só aumentaram. 
Situando esses parâmetros doutrinários na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, percebo que as decisões desta Corte relativas ao controle de restrições a direitos fundamentais impostos para a proteção da saúde, de modo mais ou menos expresso, a depender da situação, tem adotado perspectiva conforme à metodologia acima exposta. 
Decidem e a posteriori usam fundamentos doutrinários para justificar seus votos do passado. 
A  propósito, no juízo a respeito de se saber se a medida sanitária é adequada, necessária e proporcional, possui especial significado para a jurisprudência deste Tribunal a posição que a Organização Mundial da Saúde (OMS) tem a respeito do assunto. 
A OMS recomendou e mudou várias vezes sua posição. 
Penso que esse cenário jurisprudencial foi exposto de modo muito lúcido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, na ADI 6421, pela qual a Corte discutiu quais seriam os parâmetros para a responsabilização civil e administrativa dos gestores públicos pela adoção das medidas de combate à pandemia, por oportunidade da edição da Medida Provisória 966/2020. Naquela assentada, o Tribunal decidiu, de forma clara que as “decisões administrativas relacionadas à proteção à vida, à saúde e ao meio ambiente devem observar standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas”. 
Afirma que há critérios científicos, só que até agora não mostrou que o Lockdown funciona. 
Destaca, trecho do voto do Barroso: “De acordo com a jurisprudência consolidada nesta Corte, tais questões – assim como aquelas atreladas ao meio ambiente – devem observar standards técnicos e evidências científicas sobre a matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas. Ainda de acordo com o entendimento do STF, a Organização Mundial de Saúde é uma autoridade abalizada para dispor sobre tais standards. (fl. 20)” (ADI 6421-MC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. em 21.5.2020, DJe 270, de 11.11.2020). 

Como já discutido no presente voto, é possível afirmar que há um razoável consenso na comunidade científica no sentido de que os riscos de contaminação decorrentes de atividades religiosas coletivas são superiores ao de outras atividades econômicas, mesmo aquelas realizadas em ambientes fechados. 
Não há razoável consenso como tenta supor.

Nesse sentido, em importante artigo acadêmico publicado na Duke Law Review, Caroline Mala Corbin apresenta uma análise profunda das principais decisões dos Tribunais norte-americanos sobre a abrangência dos serviços essenciais durante a pandemia da COVID-19, indicando que: “Para a maior parte dos Tribunais, a ciência agora sugere que os cultos e atividades de adoração apresen A essa sutil forma de erodir a normatividade constitucional deve mostrar-se cada vez mais atento este Supremo Tribunal Federal. Tanto o mais se o abuso do direito de ação vier sob vestes farisaicas: tomando o nome de Deus para se sustentar um direito à morte.tam grau superior de risco à contaminação, grau esse que não é comparável ao de outras atividades de comércio”. 

Essa mesma jurista apoia o aborto e é contra a religião cristã. É só pesquisar um pouquinho acerca de seu histórico acadêmico. 
Essa noção geral sobre o elevado risco de contaminação das atividades religiosas coletivas presenciais foi complementado por um exame de fatos e prognoses subjacente à edição do Decreto Estadual de São Paulo. Diante da eloquência dos fatos e da gravidade da situação, migra para o domínio do surreal a narrativa de que a interdição temporária de eventos coletivos em templos religiosos teria algum motivo “anti-cristão”. É a gravidade dos fatos também que nos permite ver o quão necessário é desconfiarmos de uma espécie de “bom-mocismo” constitucional muito presente em intervenções judiciais aparentemente intencionadas em fazer “o bem”. Vale, aqui, o alerta de Frederick Schauer: a Constituição não existe apenas para nos proteger de ilícitos cometidos pelos maus agentes públicos; serve também, a Constituição, para impedir que bons agentes públicos façam coisas que são até boas e desejáveis no curto prazo, mas que depõem contra o interesse público no longo prazo. 
Não cotejou as formas de suspensão dos direitos fundamentais na Constituição, justamente, porque, iria encontrar uma posição contrária ao seu voto.

Obs: As posições nos quadrinhos são minhas.

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